PRIMACIA DE LA REALIDAD

Los principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación laboral, la primacía de la realidad, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminación[1].

García Toma al referirse a los principios laborales constitucionales sostiene que son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativa[2].

Los principios del Derecho del Trabajo cumplen una triple misión[3]:

Informativa: Sirven de fuente de inspiración al legislador al momento de elaborar las normas jurídicas en materia de trabajo.

Normativa: Ya que cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacíos o deficiencias de la legislación.

Interpretativa: Actúan como un criterio orientador para quien pretenda interpretar las normas laborales.

El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.

Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad.

“la proliferación de contratos de arrendamiento de servicios obedece en parte a la existencia de nuevas modalidades de trabajo en el sector de los servicios que pueden legitimar este tipo de contrato y en parte a acuerdos simulados tras los cuales se esconden verdaderos contratos de trabajo. Intuitivamente creemos que esta última cuota es la más importante en términos porcentuales, pero la ausencia de datos estadísticos nos impide confirmar la convicción. […] De todos modos debemos ser categóricos al afirmar que en esta materia como en otras del campo laboral, se impone el principio de la realidad. […] La verdad prima sobre las formas, por lo que en definitiva todo pronunciamiento sobre la legitimidad de un contrato de arrendamiento de servicios se difiere a la comprobación de la presencia o ausencia del elemento ‘subordinación’ en la prestación laboral”. [ [4]

Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral)[5]; por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.

No obstante la importancia del principio de la primacía de la realidad, nuestra Constitución no lo recoge directamente, a diferencia de otras constituciones como la colombiana que en su artículo 53 recoge específicamente dicho principio[6]. Sin embargo, este principio es recogido por el Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, el cual en su STC 991-2000-AA[7] establece en su fundamento 3 que “en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

STC Nº 05935-2007-PA/TC en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad.”. [8]

Para algunos autores el principio de primacía de la realidad es aplicable en los casos en que nos encontramos frente a despidos que se producen en relaciones laborales que tiene la forma de contratos civiles; sin embargo tal como lo establece el Tribunal Constitucional también se puede aplicar para casos en los cuales se contrata bajo una relación laboral a través de un contrato modal con la finalidad de burlar la legislación y no aplicar el contrato que corresponde como regla, esto es el contrato a plazo indeterminado, sino otras modalidades como el contrato de locación de servicios, regidos por el Código Civil, o contratos por servicios no personales, muchas veces regidos bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

STC Nº 04699-2007-PA/TC “Toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al comprobarse y concurrir la existencia de tres elementos esenciales (i) la protección personal de servicios por parte del trabajador, (ii) la remuneración y (iii) el vínculo de subordinación jurídica. En suma, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral previamente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicio al empleador de manera personal y directa a cambio de una remuneración. El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Como parte de la subordinación del trabajador parte al empleador encontramos entre otras manifestaciones, el establecimiento de un horario de trabajo por el empleador”.[9]

STC Nº 02970-2008-PA/TC “habiéndose determinado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente[10].

STC Nº 06429-2007-PA/TC “en aplicación del principio de primacía de la realidad queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral. Por tanto, la demandada, en el eventual caso de observar la comisión de una falta grave por parte del trabajador, debió iniciarle un procedimiento sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR. Al omitir la parte demandada el procedimiento previo al despido se ha acreditado de manera fehaciente la vulneración del derecho al debido proceso, infracción que acarrea la violación del derecho de defensa, motivos por los cuales el despido resulta arbitrario[11].

Pero este principio también será de utilidad, para casos como aquellos en los que se da un pago como beneficio no remunerativo o no pensionable, cuando en realidad es un concepto remunerativo y pensionable, por lo que se puede decir que su aplicación no es tan limitada como algunos autores señalan.

De otro lado, la Ley Nº 24041 establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para aquellos trabajadores contratados por la administración pública que desarrollen labores de carácter permanente y por más de un año, consistente en que no podrán ser despedido si es que no existe una causa de despido y un previo proceso administrativo disciplinario, establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Estar comprendido en este sistema de protección no implica de modo alguno el acceso a la carrera pública.

Es importante tener presente que lo establecido en la Ley Nº 24041., al margen de ser un sistema de protección contra el despido arbitrario respecto a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, impone, en esencia, al Estado como empleador una obligación de no hacer, que consiste en no despedir a un trabajador si no es mediando la imputación de una falta laboral como causal de despido, en el marco de un debido proceso administrativo disciplinario establecido y regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Desde esa perspectiva, quien despida a un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación y protección de la Ley Nº 24041, lo hace incumpliendo una obligación de no hacer que, al vulnerar derechos constitucionales como ya tenemos expuesto, contraviene lo establecido en el artículo 38 de la Constitución[12].

[1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, 3ra Edición De palma Buenos Aires 1998, pág. 14
[2] GARCIA TOMA, Víctor, Los principios del Derecho del trabajo en la doctrina del Tribunal Constitucional, en Derechos Laborales, Derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2006, pág. 982.
[3] ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Editora jurídica Grijley, Lima 2008, págs.114 a 113
[4] RASO DELGUE, Juan (2000). La contratación atípica del trabajo. Montevideo: Editorial Amalio M. Fernández S.R.L.]
[5] ROMERO MONTES, Francisco Javier, “El Principio de veracidad o principio de la realidad”, en los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Año 2004. pág. 341

[6] Art. 53. de la Constitución colombiana de 1991 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
[7] STC 991-2000-AA/TC del 21 de diciembre del 2000 Liberio Edmar Vidal Domínguez, Santa.

[8] STC Nº 05935-2007-PA/TC del 30 de octubre del 2008, Pedro Efraín Cahuina Mamani, Arequipa


[9] STC Nº 04699-2007-PA/TC del 23 de octubre del 2008, Elmer Ernesto Bruno Mechato, Piura.
[10] STC N. º 02970-2008-PA/TC del 10 de diciembre de 2008, Marco Antonio Arapa Zela, Arequipa.
[11] STC Nº 06429-2007-PA/TC del 28 de enero del 2009, Nicéforo Rivera Chaparin, Huanuco.

[12] Constitución Política del Perú “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública, como actividad, se objetiviza a través de los agentes que la desarrollan; existe una diversidad terminológica en nuestra legislación, llamense funcionario o servidores públicos, empleados públicos, personas que prestan servicios al Estado o en la administración pública. Definir si una persona entra en esta categoría, cualquiera que fuera su denominación, es de suma importancia en la medida que será sujeto de deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de las diferentes normas que deben cumplirse.

Podemos decir que aquellos que se encuentren desempeñando función pública, serán pasibles de asumir responsabilidad, la cual se puede definir como la consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes públicos incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que guía su gestión.

La responsabilidad administrativa es el primer tipo de responsabilidad en que pueden incurrir los funcionarios o servidores públicos, la responsabilidad administrativa funcional.

Sánchez Morón[1] señala que el incumplimiento de los deberes del funcionario genera normalmente una responsabilidad, que puede tener carácter patrimonial, penal o disciplinario.

Las infracciones de orden administrativo constituyen el llamado régimen disciplinario, el cual tiene como base, de acuerdo al autor, los siguientes fundamentos:

- La necesidad de la administración de mantener una disciplina interna, y de asegurar que los agentes cumplan con las obligaciones y deberes de su cargo.
- Los deberes, obligaciones, prohibiciones e impedimentos que tienen los agentes públicos, trascienden el interés de la administración como organización y afectan a principios generales de orden constitucional.

Para Bielsa[2], se debe tener en cuenta que el cumplimiento de las normas positivas, de obligatorio cumplimiento por todos, no puede dejar de comprender a los agentes u órganos del Estado, que tienen un conjunto de normas especiales que deben respetar y deberes que cumplir, y cuya transgresión origina responsabilidad y la consecuente sanción. Por tanto el fundamento de la responsabilidad lo encuentra en la violación de un deber jurídico, asimismo, indica que “el poder disciplinario no tiene como fundamento la sola represión, ni la corrección de los agentes funcionarios y empleados, sino la defensa de la autoridad integral de la Administración Pública”.

Este tipo de responsabilidad nace de la transgresión de una obligación a un deber impuesto a un agente público, sean los deberes de tipo general, los comprendidos en la obligación de la función o del servicio, o los derivados de la subordinación jerárquica; su aplicación, en virtud del principio de legalidad, exige la existencia de normas establecidas respecto de estos deberes cuyo cumplimiento se reclama, así como de sanciones que correspondan a tales incumplimientos.

Las principales características de este tipo de responsabilidad son:

- Es producto de la relación especial que tiene el agente público con el Estado.
- Tiene como fundamento el respeto a las normas y a la integridad de la Administración Pública.
- Es consecuencia de una violación culposa o dolosa de los deberes inherentes al agente.

La Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444 señala en el artículo 239 las faltas en que pueden incurrir las autoridades y personal al servicio de las entidades en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo, tales como:

Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.
No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos.
Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo.
Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.
Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.
No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentra incurso.
Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones.
Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones.
Incurrir en legalidad manifiesta.
Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley[3].

Las faltas no previstas en el artículo 239, serán sancionadas considerando el perjuicio ocasionado a los administrados, la afectación al debido procedimiento causado, así como la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas.

Los funcionarios y servidores públicos pueden incurrir en responsabilidad administrativa funcional si vulneran el ordenamiento jurídico administrativo, tanto el general como el específico de su propia entidad o quehacer profesional.

La novena Disposición Final de la Ley N1 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República señala que: “La Responsabilidad Administrativa Funcional es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia”.

El capítulo IX de la Ley N1 28091 – Ley del Servicio Diplomático de la República, trata sobre el régimen disciplinario, indicándose que el fin del mismo es velar por la observancia de los deberes y obligaciones del funcionario diplomático y determinar las responsabilidades y sanciones previstas en dicha Ley y su reglamento, con la finalidad de preservar y asegurar la institucionalidad y correcto funcionamiento del Servicio Diplomático.

El artículo 48 considera falta a toda acción u omisión que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normas específicas sobre los deberes de los funcionarios comprendidos en la presente Ley. La comisión de una falta da lugar a la aplicación de la sanción respectiva de acuerdo con las causales y el procedimiento administrativo-disciplinario establecidos en la Ley y el Reglamento.

Asimismo, la norma también establece las sanciones disciplinarias aplicables ante la comisión de faltas en ejercicio de la función:

a) Amonestación
b) Suspensión
c) Destitución

El artículo 135 del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 130-2003-RE), establece los criterios para la determinación de la gravedad de la falta:

a) La circunstancia en que se comete
b) La forma de comisión
c) La concurrencia de varias faltas
d) La participación de uno o más funcionarios en la comisión de la falta
e) Los efectos que produce

Respecto al Registro de Sanciones el artículo 242 de la Ley Nº 27444, dispone que la Presidencia del Consejo de Ministros, o quien ésta designe sea la que organice y conduzca un Registro Nacional de Sanciones de destitución y despido que se haya aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un plazo de cinco años.

Mediante Decreto Supremo Nº 089-2006, se aprobó el Reglamento para el funcionamiento, actualización y consulta de la información en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido norma que es de aplicación a todas las entidades públicas, incluyendo a las empresas que conforman la actividad empresarial del estado y que se fundamenta en:

- El artículo 30 del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público señala que el servidor destituido no puede reingresar al servicio público durante el término de cinco años como mínimo.
- El artículo 242 de la Ley Nº 27444, establece que la Presidencia del Consejo de Ministros o quien ésta designe, organice y conduzca en forma permanente un Registro Nacional de Sanciones, de Destitución y Despido.
- El artículo 13 de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública dispone que las sanciones por infracción al Código de Ética se deberá inscribir en el Registro Nacional de Sanciones, de Destitución y Despido.
- El Código Penal dispone entre las penas que el Poder Judicial puede imponer por la comisión de un delito se encuentra la de inhabilitación, la misma que puede ser accesoria o principal y puede ir de seis meses a cinco años.

Las sanciones que deben inscribirse en el Registro son:

- Las sanciones de destitución y despido.
- Las sanciones por infracción al Código de Ética.
- Las sanciones de inhabilitación que ordene el Poder Judicial.
- Otras que determine la Ley.

La norma también señala como obligación la consulta previa al Registro en los procesos de contratación o nombramiento, tanto laboral como de locación de servicios, a fin de verificar si una persona se encuentra inhabilitada para ejercer función pública; el incumplimiento de esta disposición acarrea responsabilidad administrativa, civil o penal.
[1] SANCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho de la Función Pública, editorial Tecnos, 2º edición, Madrid, España, 1997, pág.271.
[2] BIELSA Rafael, Derecho Administrativo, editorial Le Ley, 6º edición, Buenos Aires, Argentina, 1980, Pág. 279.
[3] Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 “artículo 160.1 Los administrativos, sus representantes o su abogado, tiene derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas situaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del artículo 20 de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que indiquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente”.